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Résumé

Les ordonnances du juge commissaire sont selon les cas susceptibles d'appel devant la cour (ex: vérification des créances) ou d'opposition devant le tribunal de commerce. Avant la loi de sauvegarde, les recours en matière d'ordonnance admettant ou rejetant le relevé de forclusion suivait le même régime juridique que l'admission (cour d'appel). Depuis la loi du 26 juillet 2005 entrée en vigueur le 1er janvier 2006, donc applicable à l'espèce, l'article R 624-7 du code de commerce indique que le recours contre les décisions du juge commissaire statuant sur l'admission des créances est formé devant la Cour d'appel. Ce texte d'exception ne peut être étendu au-delà et l'ordonnance du juge commissaire statuant sur le relevé de forclusion est donc bien susceptible d'opposition devant le tribunal de commerce. Il s'ensuit que Madame P. a régulièrement formé son recours devant le tribunal de commerce contre l'ordonnance du juge commissaire puis tout aussi régulièrement fait appel de la décision. Sur le fond Il ne peut être excipé utilement de la contradiction inhérente à l'action de Madame P. qui, pour tendre à voir admettre à titre 'prévisionnel' sa créance, a choisi de demander au juge commissaire le relevé de forclusion en soulevant d'une part que la forclusion n'était pas acquise en raison des dispositions de l'article L622-24 dernier alinéa du code de commerce et d'autre part que Monsieur R. avait l'obligation d'indiquer au mandataire la procédure judiciaire en cours (article L622-6 du code de commerce). En effet, Madame P. a ainsi choisi la voie procédurale qui lui était indiquée par Maître D. et qui était la seule possible à ce stade. Madame P. évoque à tort l'article L622-24 du code de commerce en ce qu'il édicte notamment : 'Le délai de déclaration par une partie civile des créances nées d'une infraction pénale court dans les conditions prévues au 1er alinéa ou à compter de la date de la décision définitive qui en fixe le montant, lorsque cette décision intervient après la publication du jugement d'ouverture'. En effet, la rédaction de cette partie de l'article précité résulte de l'ordonnance du 18 décembre 2008 entrée en vigueur le 15 février 2009 et non applicable aux procédures en cours et donc à la procédure de liquidation judiciaire ouverte par jugement du 23 septembre 2008 à l'égard de Monsieur R.. Est applicable à la cause le dernier alinéa de cet article qui prévoyait simplement 'le délai de déclaration par une partie civile des créances nées d'une infraction pénale court à compter de la date de la décision définitive qui en fixe le montant'. En tout état de cause, la décision définitive vantée par Madame P. comme étant celle à compter de laquelle court son délai de prescription est bien intervenue le 7 octobre 2008 soit après le jugement d'ouverture. Les dispositions applicables précitées concernent les parties civiles. Il est constant que l'affaire pénale a été traitée selon la procédure de composition pénale prévue à l'article 41-2 du code de procédure pénale. Cette procédure ne prévoit pas la constitution de partie civile. Il est simplement prévu la possibilité d'indemnisation de la victime. Lorsque l'auteur des faits donne son accord aux mesures proposées, le procureur saisit le président du tribunal aux fins de validation de la composition en informant l'auteur des faits et la victime. Le président peut entendre les intéressés assistés le cas échéant de leur avocat. Le président valide ou non la composition par une décision non susceptible de recours. A aucun moment du déroulement de la procédure il ne peut être conféré à la victime le statut de partie civile. Il est vrai que l'article 41-2 précité prévoit que si l'exécution de la composition pénale éteint de l'action publique, elle ne fait pas échec au droit de la partie civile de délivrer citation directe devant le tribunal correctionnel. Ainsi, pour qu'une victime acquière le statut de partie civile que ne lui confère pas la procédure de composition pénale, il faut qu'elle agisse dans le cadre d'une instance pénale afin d'obtenir réparation de son préjudice. C'est à cette condition que l'intéressée peut bénéficier des dispositions de l'article L 622-24 dernier alinéa du code de commerce, condition que Madame P. ne remplit pas faute d'avoir fait délivrer citation directe devant la juridiction correctionnelle. Madame P. a choisi la voie d'une action civile non pas fondée sur le constat d'une infraction pénale mais sur l'invocation d'une faute intentionnelle de son employeur qui a été reconnue par le tribunal des affaires de sécurité sociale qui n'a pas compétence pour statuer sur la demande d'une partie civile au titre d'une créance née d'une infraction pénale. Il s'ensuit que le jugement prononcé par cette juridiction le 7 octobre 2009 n'entre pas dans le champ de l'article précité et ne constitue pas le point de départ du délai pour déclarer la créance qu'il a fixée, étant observé que cette fixation de créance est intervenue sans que la décision ne mentionne, alors que la présence à la cause du mandataire liquidateur attestait de la réalité de la procédure de liquidation judiciaire en cours, qu'une déclaration de créance avait été régularisée, ne fût-ce qu'à titre provisionnel, ou encore que le mandataire judiciaire ait opposé que cette déclaration n'avait pas été faite dans le délai légal ou qu'elle faisait l'objet d'une instance en relevé de forclusion, le tout au mépris des dispositions de l'article L622-22 du code de commerce. En tout état de cause, la fixation de la créance par le tribunal des affaires de sécurité sociale, même passée en force de chose jugée, est sans effet sur les dispositions d'ordre public relatives aux règles imposées aux créanciers en matière de déclaration de créances et de relevé de forclusion. Il n'y a donc aucune autorité de la chose jugée de cette décision en cette matière. Or, Madame P. ne bénéficiant pas des dispositions de l'article L 622-24 alinéa dernier du code de commerce, il reste à examiner le bien fondé de sa demande en relevé de forclusion en raison du non respect par celle-ci du délai édicté par cet article en son premier alinéa et par l'article R622-24 du même code. Il est constant que Madame P. n'a pas déclaré sa créance dans le délai de droit commun de deux mois de publication du jugement d'ouverture le 21 novembre 2007 puisque sa première déclaration est datée du 19 janvier 2009. Le relevé de forclusion ne peut, par application de l'article L622-26 du code de commerce, être ordonné par le juge commissaire que si la requérante établit que la défaillance n'est pas due à son fait ou qu'elle est due à une omission volontaire du débiteur lors de l'établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l'article L622-6 du même code. Madame P. soutient sans être contestée qu'elle se trouve bien dans cette hypothèse. Cependant, l'article précité prévoit que l'action en relevé de forclusion ne peut être exercée que dans le délai de six mois qui court, hors hypothèses qui ne concernent pas Madame P., à compter de la publication du jugement d'ouverture. Ce délai peut certes étendu à une année pour les créanciers placés dans l'impossibilité de connaître l'existence de leur créance avant l'expiration du délai de six mois précité. Or, il est constant que la requête en relevé de forclusion a en toute hypothèse été déposée le 30 mars 2009 soit plus d'un an après la publication du BODACC du jugement d'ouverture de la procédure (le 21 novembre 2007). En conséquence de ce qui précède, le jugement entrepris doit être confirmé