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L'actualité juridique

Professions libérales juridiques. Mandataires de justice. Greffiers de Tribunaux de commerce. SPFPL (Société de participation financière de professions libérales).

Par B SOINNE

Les mandataires de justice de même d’ailleurs que les auxiliaires de justice en général y compris bien sûr les avocats sont attentifs à toute évolution de structure permettant l’exercice de leur profession. Jusqu’à présent, par crainte de conflit d’intérêt, les greffiers avaient été exclus de participation financière de profession libérale. Il a été soutenu toutefois, à notre avis à juste titre, que les greffiers ont depuis lors été soumis à une déontologie particulièrement stricte ils doivent agir notamment de façon parfaitement indépendante et ils doivent proscrire tout conflit d’intérêt.

La loi du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice et aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées a donc permis de constituer des sociétés de participation financière de greffiers de Tribunaux de commerce. Un décret est intervenu en date du 15 décembre 2011 complétant le dispositif.

Ce dispositif nouveau peut rendre des services. Plus de la moitié du capital de ces sociétés doit être détenu par des greffiers des tribunaux de commerce titulaires ou non d’un office ou des sociétés titulaires d’un office. Le complément du capital peut être détenu pendant un délai de dix ans par des personnes physiques qui ayant cessé toute activité professionnelle ont exercé la profession de greffier du tribunal de commerce, par des ayants droits des personnes physiques mentionnées ci-dessus pendant un délai de 5 ans suivant leur décès, ou enfin par des personnes exerçant une profession libérale juridique ou judiciaire soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (avocat, huissier, ect….) à l’exclusion des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires. Cette dernière précision est destinée à prévenir tout conflit au risque de conflit d’intérêt (Code de commerce Art R 743-139-22 et L n°90-1258 du 31 décembre 1990 art 31-1).

Ces dispositions comparées n’excluent pas toute observation. Les mandataires de justice sont des collaborateurs du service public de la justice. Les greffiers des tribunaux de commerce sont titulaires d’un office public. Il est en de même pour les commissaires priseurs. Pour tous ces auxiliaires de justice la question se présente de manière quasiment identique. Il y a évidemment des conflits d’intérêt qui sont susceptibles de se présenter. Ils ne sont pas, semble t il, beaucoup plus accusés ou risqués pour les mandataires de justice que pour les greffiers ou les commissaires priseurs. Il serait donc, selon nous en tout cas, souhaitable que l’on envisage des dispositions particulières, peut être pour chaque profession, afin de palier à ces risques qu’il faut il est vrai réduire autant qu’il est possible.

*Liquidation judiciaire. Sanctions personnelles. Création d'un fichier national des interdits de gérer.

La proposition de loi de simplification n° 871 du 29 février 2012 organise et créé le fichier national automatisé des interdits de gérer par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce. Il n'existait pas jusqu'à présent de centre d'information sur les sanctions personnelles. La tenue de ce fichier constitue une mission de service public assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce. Les greffiers des tribunaux de commerce comme aussi ceux des tribunaux civils statuant en matière commerciale bénéficieront d'un accès permanent à ce fichier (code de commerce article L. 128. 2). Les consultations des fichiers feront l'objet d'un enregistrement comportant l'identification du consultant, la date et l'heure de la consultation. Les modalités de consultation seront fixées par un décret en Conseil d'État.

*Cette décision (Conseil d'Etat 20 mai 2011 : Soinnejuris 60940) est l’une des rares intervenant à propos de la cotation de la banque de France. On rappellera que cette cotation n’a aucune valeur juridique, autre que celle de l’appréciation des services de la banque de France évidemment. Le moyen soulevé de la méconnaissance de l’article 1^er du 1^er protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales est donc inopérant.

Cette décision est logique. La difficulté est de deux ordres : d’une part la nécessaire publicité des informations données par la banque de France non pas seulement et uniquement aux établissements de crédit mais aux autres partenaires commerciaux. Elle est également et l’éventuelle responsabilité en cas d’erreurs lourdes, graves ne manquerait pas sans doute d’être retenue par la juridiction.

*CA Poitiers en date du 28 février 2012 Soinnejuris n°60924 : La décision commentée fait application de l’article L 632-2 al.2 du Code de commerce. Dans cette espèce la preuve de l’état de cessation des paiements résultait des courriers adressés par la trésorerie à la CSC SF. Le trésorier était intervenu en vue de permettre au débiteur de bénéficier d’un relais de trésorerie pour surmonter le cap difficile traversé par le débiteur. Ainsi le directeur départemental de finances publiques avait pleine connaissance de l’état de cessation des paiements de la société.

Il est certain que le Trésor public se trouve parfois dans une situation de contradiction. D’un côté il doit naturellement prendre des mesures pour assurer la survie et le maintien de l’entreprise en difficultés ce qui avait été fait par le trésorier mais d’un autre côté il a en charge des créances de l’état.

C’est une application du nouvel article L 632-2 al.2 rédaction de la loi de 2005. Cette décision est indiscutable. Le comptable du Trésor avait jugé utile d’exercer un appel à l’encontre du jugement du Tribunal qui avait déjà condamné le Trésor public. Il eut sans doute mieux valu d’éviter d’exercer cette voie de recours qui se traduit par une condamnation au dépens de l’instance. Quant au mandataire de justice la preuve est faite qu’il n’hésite pas à exercer des actions contre des personnes des institutions ou des autorités disposant d’une certaine importance.

*Tribunaux de commerce. Question prioritaire de constitutionnalité relative au mandat et à la discipline des juges des tribunaux de commerce.

Le débat est intervenu le 17 avril 2012 suite à la question numéro 2012. 241. Ce débat n'est pas particulièrement significatif. Ce sont essentiellement les avocats qui ont présenté la question qui ont critiqué le juge consulaire.

Il a été soutenu que les juges consulaires devraient avoir le même statut que les juges professionnels pour assurer une qualité professionnelle : indépendance et impartialité, capacité à l'exercice d'une fonction juridictionnelle car il s'agit ce qui n'est pas contesté d'une mission de service public. Le législateur aurait d'ailleurs méconnu ses exigences pour déterminer si une personne est capable d'être juge de proximité. Il y a en effet ici aucun contrôle préalable des diplômes et aucun contrôle ne vérifie ces aptitudes à exercer cette fonction.

Il a été également dit qu'il existe un Conseil national des juges consulaires placé sous le contrôle du Garde des Sceaux. Il a été ajouté également que le mandat des juges consulaires est gratuit. Les conditions d'âge et d'ancienneté sont exigées par les textes et une formation est organisée par le NM.

La notion d'impartialité pour les juges consulaires se présente sous un contexte particulier. Par définition même le juge consulaire qui exerce une profession industrielle ou commerciale est influencé par la compétence qui est la sienne précisément par différence de ce point de vue avec le juge professionnel. Il est évident qu'il peut y avoir une différence de jugement entre les professions exercées comme il existe pour les magistrats professionnels une différence de jugement en fonction de leur situation, de leur expérience. Tout cela ne nous paraît pas dirimant. Voilà des siècles que les juridictions consulaires existent. Il est tout à fait possible selon nous en tout cas de prévoir des cycles d'études et de perfectionnement plus performants encore. Il faut tout de même ajouter que les juges du commerce sont chargés des entreprises en difficulté et que les commerçants, les industriels, les dirigeants d'entreprise sont parfaitement placés pour apprécier celle-ci.

La décision sera prise prochainement au tout début du mois de mai.

*Conditions de l'ouverture éventuelle de procédure. Régime fiscal de l'EIRL.

Une instruction du 9 mars 2012 BOI 4 A-4-12 du 12 mars 2012 concerne le régime fiscal de l'EIRL. D'une manière générale l'EIRL est assimilée sur le plan fiscal à une EURL ou lorsque l'activité est de nature agricole à une EARL dont l'associé unique serait l'entrepreneur individuel ayant constitué le patrimoine affecté. Le régime fiscal applicable à ces EIRL est commenté au chapitre 2 de l'instruction.

Il est par ailleurs prévu l'application du régime de neutralité fiscale dit "des biens migrants" aux biens ou droits privés que l'entrepreneur affecte au patrimoine de l'EIRL.

On observera que le décret n° 2012. 122 du 30 janvier 2012 a modifié l'article R 526.3 du code de commerce afin de supprimer les éventuels fraudements fiscaux constatés à l'occasion du passage du régime de l'entreprise individuelle à celui de l'EIRL n'optant pour l'assimilation à une EURL ou EARL. Ce même décret a introduit en outre un nouvel article R 526.3.1 du code de commerce qui définit la notion de biens nécessaires à l'activité professionnelle.

Cette dernière disposition est très importante s'il intervient l'ouverture d'une procédure collective à l'égard d'une structure de cette nature.

*Réflexions sommaires et complémentaires sur la loi numéro 2012. 346 du 12 mars 2012 relative aux mesures conservatoires.

Cette loi a été dans l'ensemble assez critiquée dans la doctrine. Ces critiques ne nous semblent pas justifiées. L'exposé des motifs énonce qu'il s'agit de prévoir des mesures permettant de faire obstacle à ce que des tiers prélèvent les actifs de l'entreprise défaillante, organisent leur protection face au risque de voir leur responsabilité engagée, ou privent cette entreprise de toute possibilité de répondre à ses obligations notamment environnementales. Il est encore énoncé que si le maître de l'affaire véritable dirigeant de la société en difficulté est propriétaire d'éléments que cette dernière détient pour son compte la mesure permettra de saisir à titre conservatoire ces éléments d'actifs dont il aurait pu exiger la restitution avant qu'une décision judiciaire ne retienne sa responsabilité dans la défaillance de cette société.

Dans le droit actuel des procédures collectives le Président du tribunal saisi d'une procédure de liquidation judiciaire dispose de la faculté d'ordonner des mesures conservatoires dans le cadre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif à l'égard des biens des dirigeants à l'encontre desquels est engagée cette action.

Le texte a pour premier objectif d'étendre la faculté du Président du tribunal à l'occasion d'actions engagées dans le cadre non seulement d'une liquidation judiciaire mais aussi des deux autres procédures collectives que sont le redressement et la sauvegarde. Se trouve désormais concernée l'action en confusion de patrimoine on sait que la confusion de patrimoine en droit français est actuellement contestée sur le plan de la législation européenne bien qu'il existe dans toutes les législations des dispositions il est vrai variables relative à la responsabilité de celui ou de ceux qui ont usé des biens de la personne morale comme des leurs propres. Une étude comparative de toutes ces dispositions des diverses législations européennes sera sans doute indispensable à réaliser, à coordonner et tout cela pourra faire l'objet d'une modification dans le règlement communautaire européen.

Le rapport du Sénat et de sa commission des lois a eu pour objet entre autre d'assurer l'application rapide de la loi en cours. Le texte est en effet applicable immédiatement à toutes les procédures en cours. En définitive cela ne doit pas faire l'objet de critique puisque les dispositions nouvelles ne concernent qu'un aspect tout à fait particulier aux relations générales aux actions en responsabilité.

Ce dispositif n'a pas pour objet d'amputer l'actif des procédures collectives mais bien au contraire de sauvegarder cet actif y compris celui des dirigeants ce qui peut être une nécessité pour assurer la sauvegarde de l'outil de production.

Une réflexion globale sera faite sur la philosophie des procédures actuelles. Le choix n'est pas fait ce droit a toujours été un kaléidoscope des différentes orientations et fonctions. La même observation vaut pour le rôle du ministère public qui fait également l'objet de commentaires.

Il est probable que la législation française s’adaptera au fil des années, à celle européenne en général plus favorable au droit des créanciers. La législation française demeure encore aujourd’hui assez sévère pour les dirigeants et les personnes qui sont accusées à tort ou à raison d’être responsables de l’ouverture de la procédure collective. Sous l’influence anglo saxonne il est probable que cette tendance s’atténuera au fil des décennies. Le libéralisme risque d’emporter l’ensemble de l’économie mondiale. Il faudra donc forcément s’adapter en considération des pratiques, des techniques, de la législation anglo saxonne.

*Procédure et voie de recours. Modalités de l'appel et exigences procédurales.

Il est rappelé que lorsqu'il y a appel il y a nécessité de déposer les conclusions au Greffe dans les trois mois de l'appel et d'acquitter les taxes exigées sous peine d'irrecevabilité.

Toutes les pièces doivent être communiquées simultanément à la notification des conclusions.

Le contenu des conclusions doit respecter le nouvel article 954 du code de procédure civile qui énonce que les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions s'est fondée avec indication pour chaque prétentions des pièces invoquées. Un bordereau récapitulatif des pièces doit être annexé. Les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif. La cour ne statuera que sur les prétentions énoncées au dispositif.

S'il y a des intimés défaillants il est indispensable de procéder par voie d' huissier la signification doit porter sur la déclaration d'appel dans le mois de l'avis adressé par le Greffe. Le défaut ou le retard de signification sont sanctionnés par la caducité de la déclaration d'appel. Des actes d'huissier plus nombreux devront donc être délivrér dans des délais très courts.

Tout cela implique une vérification poussée du domicile des parties, de sorte qu'il convient d'adresser toutes les informations car les pièces de procédure comportent parfois voir souvent des adresses erronées.

Tout ceci paraît sans doute assommant mais il n'y a pas d'autre attitude si l'on veut prospérer un appel de respecter les précisions énoncées ci-dessus. On peut y trouver également du moins si l'on est défendeur des moyens pour solliciter la caducité l'appel.

*Réflexions sur la nature des professions du mandat de justice.

On sait que les articles 30 et 32 de la loi n°2011-331 du 28 mars 2011 ont autorisé l’interprofessionnalité capitalistique entre certaines professions. Il en est ainsi de certaines SCP de notaires, commissaires priseurs, huissiers de justice, avocats au conseil, avocats. Un décret n°2012-403 du 23 mars 2012 (JO 25 mars 2012 p°5417) a apporté des précisions à ce sujet concernant les modalités de déclaration, d’immatriculation au RCS, à la dissolution en cas de non régularisation, des modalités de contrôle et des sanctions disciplinaires en cas de non respect de la réglementation.

Ce dispositif n’est pas applicable aux mandataires de justice, administrateurs comme mandataires judiciaires. La raison en est probablement que ces professionnels sont des collaborateurs du service public de la justice. A ce titre ils sont soumis à des obligations particulières. On observera cependant que parmi les professionnels autorisés à accéder à ce type de sociétés figurent les commissaires priseurs qui sont également désignés par justice.

Une réflexion s’impose sur la situation de ces professionnels en présence d’un dispositif apparemment contradictoire.

Les mandataires de justice sont indépendants, l’indépendance doit être aussi absolue que possible. Pourtant il est admis que les chefs d’entreprise peuvent solliciter auprès de la juridiction la désignation d’un professionnel déterminé en qualité de conciliateur et même d’administrateur judiciaire. La difficulté est la même en ce qui concerne le représentant du Parquet. Le Parquet est une partie à la procédure. Il est clair que s’il a également le pouvoir de proposer un administrateur ou un mandataire cela implique que le mandataire qui serait ainsi désigné soit dans un certain état de dépendance à l’égard du Parquet.

Tout ceci mériterait d’être clarifié. L’option se présente entre une vision purement conventionnelle de la fonction exercée ou de celle actuelle de délégataire du service public. Le professionnel du mandat de justice est à la tête d’une entreprise. Il est comme toute entreprise devant la nécessité de maintenir son cabinet et d’assurer autant qu’il lui est possible sa prospérité dans l’intérêt de ses collaborateurs/trices. La situation n’est pas particulièrement aisée. Il faut être, autant qu’il se peut, en bonne intelligence non seulement avec la juridiction elle-même mais aussi avec le Parquet et en général avec les chefs d’entreprise. C’est une gymnastique qui est assez acrobatique ce qui explique la dangerosité de l’exercice de ces professions lorsque par les options prises on gêne ou on trouble des personnes ou des professionnels ayant un certain pouvoir.

On aura très certainement l’occasion de poursuivre les réflexions ultérieurement. On sait qu’une opinion n’est pas vice. On sait aussi en l’occurrence que son auteur n’a aucune prétention de détenir la vérité et qu’il ne demande qu’à être contredit.

*Auxiliaire de justice. Mandataire de justice. dispositions relatives en général au télé travail.

Les dispositions législatives récentes de janvier 2012 concernent le télé travail. Ce texte peut avoir un intérêt pour les mandataires de justice entre autre. Le télé travail est défini comme désignant tout forme d’organisation du travail dans lequel un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l’information et de la communication dans le cadre d’un contrat de travail ou d’un avenant à celui-ci.

Le télé travailleur désigne toute personne salariée de l’entreprise qui effectue soit dés l’embauche soit ultérieurement du télé travail. Le contrat qui peut être conclu précise les conditions de passage en télé travail et les conditions de retour à une exécution du contrat sans télé travail. Les modalités de contrôle du temps de travail doivent être précisées.

L’employeur est tenu de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l’exercice du télé travail notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que de la maintenance de ceux-ci. Le texte prévoit également que l’employeur doit donner priorité au télé travailleur pour occuper ou reprendre un poste sans télé travail qui correspond à ses qualifications et compétences professionnelles.

Le télé travail peut se concevoir dans les professions du mandat de justice. Il en est ainsi, par exemple, sur le fondement d’une interprétation de certaines dispositions législatives ou réglementaires. Il parait en l’état difficile d’envisager d’autres tâches tant l’accomplissement de celles-ci impose une documentation spécifique au dossier concerné.

En tout cas cette innovation mérite d’être relatée.

*(Cass com en date du 21 février 2012 Soinnejuris n°60671) :

La société technicolor (ancienne société Thomson) a émis des titres super subordonnés pour un montant global de 500 millions d'euros. Diverses sociétés et notamment la société Uni crédit banque sont porteurs de ces titres pour un montant global de 160 millions d'euros.

Les caractéristiques des TSS et les conséquences juridiques découlant de ces caractéristiques sont les suivants : le droit au remboursement du nominal est repoussé à la dissolution de la société émétrice, cette dernière ayant toutefois la possibilité d'imposer un remboursement anticipé à partir du 25 septembre 2015. Les porteurs de TSS passent après tous les créanciers de la société mais juste avant les actionnaires. Le versement des intérêts est soumis à la condition que des dividendes soient versés et à défaut soient définitivement perdus pour l'exercice correspondant.

Le juge du fond a déduit de ces caractéristiques d'abord que les TSS sont des obligations. Les titres super subordonnés TSS comportent les caractéristiques essentielles des obligations. Ces titres font l'objet d'un contrat d'émission, d'obligations et chaque titre comporte un nominal dont le montant doit être remboursé par la société à la date d'échéance du titre. Le titre est nominatif ou au porteur et il est négociable. Il donne droit à des intérêts dont la périodicité, le taux et la durée des paiements sont déterminés par le contrat d'émission. Les TSS sont ainsi des obligations dont les particularités en font une catégorie à part. Il s'agit du droit au remboursement du nominal et le droit à la perception des intérêts.

En 2009 l'assemblée unique des obligataires à laquelle participent les porteurs de titres super subordonnés a approuvé à la majorité qualifiée le projet de plan, certaines sociétés ne l'ont toutefois pas approuvé. Et ceux ci ont contesté la régularité de l'assemblée.

Le pourvoi reproché à l'arrêt de la cour d'appel (CA Versailles 18 novembre 2010 13ième Ch.) d'avoir rejeté leur demande en annulation de la délibération et celle en réouverture de la procédure de sauvegarde et d'avoir confirmé les dispositions du jugement arrêtant le plan de sauvegarde alors que lorsqu'une assemblée unique des obligataires appelée à statuer sur le projet de plan de sauvegarde méconnaît les droits de vote d'une catégorie particulière d'obligataires, le juge doit annuler la décision adoptée, indépendamment de l'incidence d'une telle irrégularité sur le sens du vote. La cour d'appel dans cette espèce avait considéré que la limitation du droit de vote des porteurs de titres super subordonnés à 6 % du nominal avait entaché d'irrégularités les modalités de vote de l'assemblée unique des obligataires, leur droit de vote devant être proportionnel au montant du nominal. En retenant que la nullité de la décision entachée d'une irrégularité flagrante ne pouvait être prononcée en raison de l'absence d'influence de l'irrégularité du vote sur les résultats la cour d'appel aurait ainsi, était-il soutenu, violé l'article L 626. 32 du code de commerce ensemble l'article L 235.1 du même code.

Ce premier moyen est rejeté par la Cour de Cassation. Les votes favorables auraient de toute manière dépassés largement 66,67 % et en conséquence l'assemblée aurait en tout cas approuvé le projet de plan. Le juge du fond a ainsi considéré dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que l'irrégularité ayant affecté les modalités de vote des porteurs de parts super subordonnées lors de l'assemblée n'avait eu aucune influence sur le résultat du vote et la cour d'appel en a exactement déduit que la nullité de la délibération n'était pas encourue.

On ne peut qu'approuver cette décision. C'est l'application de la règle d'abord de l'intérêt pour agir et exercer une action en justice et ensuite de l'équivalence des résultats. On ne saurait contester la régularité des résultats de l'assemblée dès lors que la critique qui y est apportée n'aurait eu aucun résultat sur la délibération finalement prise. De plus en plus on se réfère en droit et en général à l'utilité d'un recours pour apprécier une régularité. C'est dans un objectif identique que la jurisprudence exige de tout demandeur qu'il présente dès le début l'ensemble des moyens qu'il entend soulever en justice au soutien de ses prétentions. Il y a d'autres manifestations de cette idée générale que l'on ne peut qu'approuver car la justice n'est pas faite pour créer de la jurisprudence elle est faite pour régler les conflits ce qui n'est pas tout à fait la même chose.

*Mandataires de justice. Version électronique de la traditionnelle lettre recommandée avec accusé de réception rendue légale par un décret publié en février 2011. Avantage présentant de sérieuses réserves.

Aujourd'hui plusieurs sites Internet dont celui de la poste proposent un service en ligne de lettre recommandée avec accusé de réception. Certains opérateurs proposent une dissolution de la lettre sous format électronique directement dans la boîte e-mail du destinataire.

On sait que les études de mandataires administrateurs ou mandataires judiciaires font une utilisation considérable des lettres recommandées avec accusé de réception. Celles-ci sont imposées à de multiples occasions et par exemple à propos des contestations de créances ou à propos encore des opérations de licenciement.

Toutefois le champ d'application de ces lettres paraît limité. La lettre recommandée électronique ne concerne que les courriers relatifs " à la conclusion ou l'exécution d'un contrat ". Mais l'envoi d'une lettre recommandée électronique est impossible pour la résiliation d'un contrat. Ainsi en droit du travail les utilisations sont normalement très nombreuses, envoi d'un contrat de travail, notification d'une sanction disciplinaire. Mais en raison du fait que les formalités liées à la rupture du contrat ne sont pas visées par le texte réglementaire la lettre recommandée électronique ne peut pas être utilisée en ce qui concerne les opérations de licenciement ou liées à celui ci.

La lettre recommandée électronique présente l'avantage d'économiser l'impression du document et les dépendances associées (papier, encre, enveloppe) le coût de l'envoi est plus onéreux. Ainsi l'envoi d'une lettre recommandée, environ 20 g, avec AR au format papier via la poste sera facturé environ 4,30 euros, l'envoi de la même lettre via son site Internet coûtera 6,25 euros.

On ajoutera que le décret du 2 février 2011 laisse quelques zones d'ombre sur la validité de la lettre recommandée électronique dans certains cas particuliers. Il en est ainsi lorsqu'une disposition légale ou réglementaire impose et fait expressément référence à un recommandé " classique" ou papier dans ce cas on peut estimer que le recours au papier demeure la règle. Il existe donc encore en dehors du cas précis explicite énoncé ci-dessus des zones d'ombre en ce qui concerne l'opposabilité de la lettre recommandée électronique. Compte tenu du risque qui peut résulter de la contestation de cette forme d'envoi celle-ci demeure donc actuellement d'une application relativement limitée.

*CA Limoges en date du 06 octobre 2008 Ch civ 1ière Sect Soinnejuris n°60775 : Cet arrêt doit attirer l'attention de tous les dirigeants lorsque spécialement la société est cotée de l'impérieuse nécessité d'informer aussi exactement que possible les autorités de contrôle. Cette nécessité existe aussi bien avant ouverture de la procédure collective qu'après celle ci. Les mandataires de justice doivent être particulièrement attentifs à cette information car autrement ils risquent identiquement de supporter cette action. On doit dire toutefois qu'après jugement l'information doit être faite également auprès de la juridiction et du juge-commissaire et qu'inévitablement l'éventuelle responsabilité des mandataires de justice se trouve modifiée.

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Commentaire mensuel

*CA Lyon 3^ième Ch .A. 07 mai 2012 : Soinnejuris n° 60979 : Il est assez fréquent dans les procédures de responsabilité des dirigeants que l'on excipe d'attestations émanant des salariés. Dans l'affaire relevée ci-dessus la qualité de dirigeant de fait résulte uniquement d'attestation de salariés. L'appréciation doit être à notre sens extrêmement prudente. Il est normal que les salariés qui le plus souvent ont été victimes de licenciement aient un sentiment et une appréciation sévère à l'égard de certains d'entre eux qui ont pu être en quelque sorte dominants par rapport à d'autres. Il est possible également que se créé parmi les salariés une attitude d'hostilité à l'égard de certains d'entre eux. C'est la vie humaine qui entraîne quelquefois des ressentiments parfois parfaitement injustifiés.

Il faut donc forcément exiger que les attestations des salariés reposent sur des éléments objectifs pouvant être démontrés. La juridiction doit si nécessaire procéder à une audition contradictoire. Ce n'est pas du tout interdit lorsqu'il s'agit d'éléments de fait. Il appartient à la juridiction de se faire une opinion de la crédibilité à la fois des affirmations faites mais aussi les réponses qui peuvent y être apportées. Il est également normal que certains salariés soient accusés d'avoir mal accompli leur tâche. La faute dans l'exécution d'une mission n'est pas un élément susceptible d'entraîner la qualité de dirigeant de fait. Il faut toujours rappeler en la matière que le dirigeant de fait est celui qui a dirigé l'entreprise dans ces décisions les plus essentielles et ce en pleine indépendance. Il s'est substitué aux fonctions de dirigeant sans en avoir la qualité du moins officiellement.

L'attribution d'une qualification de dirigeant de fait est grave. Il faut veiller à ce qu'elle ne soit pas le résultat d'affirmation résultant uniquement du ressentiment, de la haine ou de la jalousie.

*Organisations consulaires. Tribunal de commerce. Rejet de la question prioritaire de constitutionnalité portant sur la légalité des tribunaux de commerce.

Le 4 mai 2012 le Conseil constitutionnel a jugé qu'il y avait lieu de rejeter la demande prioritaire de constitutionnalité portant sur la compétence et la légalité des tribunaux de commerce.

On peut difficilement apprécier l'importance de cette décision. Il est possible que le nouveau Gouvernement ne s’estime pas satisfait de ce rejet et sollicite du Parlement une modification de l’organisation et de la structure des Tribunaux de commerce. Il est en tout cas évident que cette décision aura un impact.

La cour commence par écarter le grief tiré de l'atteinte au domaine réservé par la constitution à la loi organique. La méconnaissance par le législateur du domaine que la constitution réserve à la loi organique ne peut être invoquée à l'appui de la question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l'article 61.

La réponse porte essentiellement sur le grief de partialité et la nécessité de l’indépendance des juridictions ainsi que de la séparation des pouvoirs.

L’article 16 de la déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 énonce toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs fixés n’a pas de constitution. Les principes d’indépendance et d’impartialité sont indissociables de l’exercice de fonctions juridictionnelles.

Il est ensuite développé les conditions de l'élection des magistrats consulaires, le serment qu'ils doivent prêter. Il est indiqué que l'article L 521 -1 prévoit que les commerçants sont soumis aux dispositions communes à toutes les juridictions, au Livre Ier du code de l'organisation judiciaire à hauteur de l'article L. 111. 7 de ce code et le juge qui suppose en sa personne une cause de récusation ou estime en conscience devoir s'abstenir doit se faire remplacer par un autre juge spécialement désigné. De même les dispositions des articles L. 111 - 6 et L. 111 -8 fixent les cas dans lesquels la récusation d'un juge peut être demandée et permettent renvoie à une autre juridiction notamment pour cause de suspicion légitime ou s'il existe des causes de récusation contre plusieurs juges.

Il est encore cité l'article L 622.2 du code de commerce qui prévoit que lorsque les intérêts en présence le justifient la cour d'appel compétente peut décider de renvoyer l'affaire devant une même juridiction de même nature compétente dans le ressort de la cour pour connaître du mandat ad hoc de la procédure de conciliation ou des procédures de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire.

Les dispositions relatives au mandat des juges consulaires ainsi que les garanties éditées interdisent à ces juges de procéder à l’examen d’une affaire dans laquelle ils ont un intérêt même indirect. L’ensemble de ces dispositions ne porte atteinte ni au principe d'impartialité ni à l’indépendance ni à la séparation des pouvoirs.

La cour examine ensuite le principe de légal accès aux emplois publics.

Les tribunaux de commerce sont des juridictions civiles de premier degré compétent pour connaître des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit ainsi que celles relative soit aux sociétés commerciales soit aux actes de commerce.

La cour considère qu’il est loisible au législateur de modifier les dispositions relatives aux conditions d'accès au mandat de juge de commerce afin de rechercher les exigences de capacités nécessaires à l'exercice de ses fonctions juridictionnelles. Que toutefois eu égard à la compétence particulière spécialisée en matière commerciale les dispositions contestées qui d'une part prévoient que les juges sont élus par leurs pairs et plus particulièrement par celles ou ceux disposant d'une expérience professionnelle dans le domaine économique et commercial ne méconnaissent pas les exigences de capacité qui résultent de l’article 6 de la déclaration de 1789.

La cour examine ensuite la discipline des juges des tribunaux de commerce. Il est rappelé que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes et qu’il déroge à la règle de l’égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l’établit. On sait qu'il s'agit d'un principe général généralement repris par le Conseil constitutionnel. Ainsi la méconnaissance de la règle de l’égalité peut parfaitement être admise à partir du moment où celle-ci est justifiée en considération du but suivi.

La Cour estime ensuite que le premier alinéa de l'article L 724 -3 réserve au ministère public le pouvoir de saisir la commission nationale de discipline des juges consulaires. Si le 10e alinéa de l'article 65 de la constitution prévoit que le conseil supérieur de la magistrature peut être saisi par un justiciable dans les conditions fixées par la loi organique les juges des tribunaux de commerces qui exercent une fonction publique élective ne sont pas soumis au statut de la magistrature et ne sont pas placés dans une situation identique à celle des magistrats. Il en résulte que le grief tiré de ce que le régime de l'action disciplinaire applicable aux juges consulaires n’est pas le même que celui concernant les magistrats professionnels. Cette différenciation s’explique parfaitement mais n’entraine aucune conséquence.

*Cass com 12 avril 2012 Soinnejuris n° 60958 :

L’arrêt de la Cour de cassation énonce que la question ne porte pas sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle dont le conseil n’aurait pas encore eu l’occasion de faire application. La question n’est donc pas nouvelle. Elle ne présente d’ailleurs pas de caractère sérieux au regard des exigences qui s’attachent aux dispositions, règles et principes de valeurs constitutionnelles invoquées dés lors qu’en interdisant aux coobligés et aux personnes ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome de se prévaloir des dispositions du plan de redressement arrêté à l’égard du débiteur principal cependant qu’à l’exception d’une personne morale les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir du plan de sauvegarde bénéficiant au débiteur principal. Le législateur a entendu favoriser le développement de la procédure de sauvegarde dont l’objectif est de maintenir une activité économique et des emplois en incitant les chefs d’entreprise à anticiper les difficultés de l’entreprise par des mesures significatives dont fait partie cette possibilité. Ainsi le législateur n’ a pas introduit une rupture caractérisée de l’égalité entre les cautions et garants, les différences de traitements qui en résultent étant en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit.

*QPC avril 2012 : Soinnejuris 60957 : Dans cette espèce la question de la saisine de la Cour d’appel à propos de la question prioritaire de constitutionnalité soulevée se trouvait posée. L’arrêt n’ayant pas retenu sa saisine à propos de cette question est approuvé. La Cour de cassation énonce que le refus de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité ne peut faire l’objet que d’une contestation laquelle doit être présentée devant la juridiction saisie de tout ou partie du litige, sous forme d’un écrit distinct et motivé posant de nouveau la question.

Autrement dit la question prioritaire de constitutionnalité ne peut pas uniquement être demandée dans le cadre de conclusions générales et en quelque sorte noyée dans les autres développements. Il faut absolument que le plaideur présente une demande portant uniquement sur cet objet et précisant la question posée. Le formalisme en matière de procédure est comme chacun sait particulièrement important. Seul la remise ou le dépôt au Greffe d’une juridiction de l’assignation ou de la requête portant sur la question prioritaire de constitutionnalité entraine la saisine de la Cour. On peut ajouter que le dépôt fait au cours de l’audience directement entre les mains du Président et des juges qui composent la formation de jugement ne suffit pas pour remplir cette condition. Les magistrats ne sont pas dans la salle d’audience pour réceptionner des documents ou des écrits. Il faut que la demande soit présentée et actée par le greffe.

Il s’agissait sur le fond de l’appel d’une ordonnance d’un juge des référés portant condamnation de payer une certaine somme à la caisse des congés payés du bâtiment d’Aquitaine. La question prioritaire de constitutionnalité était demandée à cette occasion auprès de la Cour d’appel. Le Président a demandé à l’audience que les parties lui fassent parvenir une note en délibéré concernant l’irrecevabilité de la demande de transmission de cette question en raison notamment de ce qu’elle était présentée par une société qui n’était pas partie à la procédure. Autrement dit il y avait plusieurs motifs pour ne pas prendre en considération la question posée.

*Cass com 11 avril 2012 Soinnejuris n° 60956 : Cette affaire concerne la nullité demandée à propos d’un virement. Une banque luxembourgeoise reprochait à l’arrêt d’avoir prononcé la nullité pour cause illicite de la convention de prestation de services comme dissimulant un prêt de main d’œuvres illicite. Il était également demandé la nullité du paiement dans le cadre des nullités de la période suspecte. Cet arrêt analyse très précisément et d’une façon particulièrement méticuleuse la date du paiement d’un virement. Le mécanisme bancaire ainsi que les dispositions du code monétaire et financier ont été soigneusement étudiés et la motivation de l’arrêt de la Cour de cassation est particulièrement démonstratif à ce sujet.

* ? : Question prioritaire de constitutionnalité, de la combinaison des articles 23-2 al 6 et 23-5 al 1^er de l’ordonnance n°58-1067 du 07 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le conseil constitutionnel le refus de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité ne peut faire l’objet que d’une contestation laquelle doit être présentée devant la juridiction saisie de toute ou partie du litige sous forme d’un écrit distinct et motivé posant de nouveau la question.

*Cass com 11 avril 2012 Soinnejuris n° 60954 :

Il ait des arrêts dont les circonstances de fait ne s’expliquent pas. Il est probable qu’est intervenu dans cette espèce un dialogue de sourds entre le liquidateur qui demandait la nullité d’une opération et la cour d’appel qui a estimé qu’aucune réalisation n’était intervenue. Il appartient en principe au liquidateur de démontrer la réalité des opérations dont il sollicite la nullité. Il en sera sans doute quitte en sollicitant à nouveau la nullité mais cette fois en démontrant à l’aide de pièces indiscutables les opérations de cession intervenues avant le prononcé de la liquidation judiciaire alors que le plan ne le permettait pas.

*Cass com 11 avril 2012 Soinnejuris n° 60953 :Cette espèce démontre que la jurisprudence en général n’a plus la même rigueur qu’elle avait manifesté lors de l’application de la loi de 1985. Dans cette espèce le créancier avait déclaré à titre chirographaire pour une créance particulière mais il disposait par ailleurs d’une sûreté et il avait ultérieurement déclaré cette sûreté et cette créance mais hors délai. La cour rejette le pourvoi en considérant que la première déclaration de créance concernait une créance étrangère à celle bénéficiant de la sûreté hypothécaire publiée et qu’ainsi le juge du fond en a exactement déduit que la forclusion était inopposable.

Il est certain que les obligations particulièrement précises imposées au créancier dans le cadre de la déclaration de créance peuvent parfois paraitre comme un véritable chemin de croix. Les procédures collectives sont, pour l’essentiel, destinées à rembourser les créanciers. Il faut tout de même tenir compte du fait que les procédures collectives portent préjudice aux salariés évidemment et en premier lieu mais aussi aux créanciers. C’est un peu de leur affaire dont il est question.

*CA Douai en date du 17 avril 2012 Soinnejuris 60930 :

Cette affaire est particulièrement importante. Elle est connue sur le plan national. Il s’agit du monde de la presse quotidienne. Dans le cadre d’un grand journal parisien un immeuble avait été vendu. Lors de l’exécution de la vente une somme au lieu d’être réglée dans les caisses de l’entreprise, a été détournée sur un compte situé dans un paradis fiscal. A la suite de diverses péripéties, une plainte devait être déposée auprès du TGI de Paris et cette affaire qui a déjà été jugée en première instance sera évoquée ultérieurement à la CA de Paris.

Ont été mis en cause par devant la juridiction pénale certains de ses dirigeants mais également, entre autre, plusieurs notaires de Paris.

Il est alors suggéré par les personnes responsables civilement une transaction à certains des commissaires à l’exécution du plan. Il est proposé une somme de 6, 5 M € à la condition que les commissaires abandonnent la constitution de partie civile qu’ils avaient présentée. La transaction est présentée au juge commissaire qui apparemment devait l’accepter. Une opposition se manifestait cependant de sorte que le Tribunal devait infirmer la décision du juge commissaire. Un appel était diligenté à l’encontre de cette décision et l’arrêt dont il est question tranche les éléments soutenus à l’appui de cet appel. Sur le fond il est indiscutable qu’une transaction qui n’ a pas fait l’objet de la procédure prévue est inexistante. L’autorisation de la juridiction dans les conditions fixées par la loi c'est-à-dire le cas échéant comme tel était le cas avec l’homologation du tribunal est une nécessité. La Cour confirme ce point de vue en indiquant que la transaction qui n’a pas été homologuée n’a aucune existence légale. Cette formule est un peu trop lourde. La transaction existe et elle n’a aucune efficacité quelconque. Elle peut être présentée comme document sans aucune valeur.

La décision est beaucoup plus lourde de conséquence à propos de ces effets sur le désistement de la constitution de partie civile. Les commissaires à l’exécution du plan s’étaient présentés auprès de la juridiction de première instance et s’étaient désistés de cette constitution et ce désistement avait fait l’objet d’un donné acte émanant du Tribunal correctionnel.

La question se pose donc de savoir si en cause d’appel les commissaires à l’exécution du plan peuvent reprendre la constitution de partie civile dés lors que le jugement du Tribunal statuant au pénal est venu constater le désistement par les auteurs de la plainte.

Cette question est évidemment lourde de conséquences lorsque l’on perçoit les sommes en cause. Le demandeur à la nullité de la transaction excipait en effet que le montant de la somme payée n’était pas du tout de 65 M € mais de 45 M € ce qui est considérable.

La formule utilisée par la CA de Douai parait significative et même décisive. La nullité de la transaction entraine la nullité des actes qui en sont la conséquence parmi lesquels figurent tant les désistements litigieux que le paiement de la somme de 6, 5 M €. Cette motivation dispose de l’autorité de la chose jugée. Il reste toutefois que la décision de désistement rendue précédemment par la juridiction pénale a aussi l’autorité de la chose jugée. Il nous semble que le désistement lui-même auprès de la juridiction pénale ne bénéficiant pas d’une condition de son existence doit être écarté pour permettre à la juridiction d’apprécier sur l’ensemble des personnes impliquées l’existence d’une responsabilité mais aussi celui des dommages et intérêts et de leur montant.

On saura en définitive ce qu’il en est lors de la décision à intervenir à la CA de Paris. Cette décision devant intervenir dans le délai d’une année très approximativement.

*Cass com 11 avril 2012 Soinnejuris n° 60959 et 60960 : Cet arrêt concernant les états de frais des mandataires judiciaires portant spécialement sur les réalisations de biens en dehors du plan. Précisément dans cette espèce un émolument avait été sollicité à ce titre, il avait été présenté la liste des biens qui avaient été ainsi réalisés et le montant qui avait été encaissé. Sans doute par inadvertance le magistrat de la cour d'appel n'avait pas vu ce document de sorte qu'il avait jugé qu'il n'y avait aucune preuve de la réalisation des biens. La preuve résultait évidemment du document comptable qui avait été joint.

Un pourvoi en cassation avait été présenté à l'encontre de cette décision. Le pourvoi est rejeté. La cour considère tout d'abord que le document état des déboursés et frais de mandataires qui constituait un élément de preuve mais était soumis à l'appréciation souveraine des juges du fond. Ce document n'était pas susceptible d'être critiqué par un grief de dénaturation.

Cette première appréciation est évidemment contestable. Lorsque l'on donne la nature, l'énonciation, la date de la réalisation de biens et que l'on fournit en même temps les extraits comptables qui démontrent que le produit a bien été encaissé on ne voit pas quelle autre preuve peut être fournie et on ne voit pas les raisons pour lesquelles il ne pourrait pas intervenir une cassation au titre de la dénaturation des éléments de preuves fournis.

La décision nous paraît d'autant plus contestable que la Cour de Cassation admet formellement que ce document était dans le débat. Il est clair que l'on ne saura jamais les raisons pour lesquelles quoiqu'étant dans les débats ce document n'était pas significatif de la preuve des réalisations faites et des encaissements réalisés.

*CA Douai en date du 17 avril 2012 Soinnejuris n °60930 :

L'arrêt relaté en filigrane en date du 17 avril 2012 concerne une affaire assez sensible qui n'a pas fait l'objet jusqu'à présent du moins à notre connaissance de grand commentaire sur le plan technique et juridique.

On se contentera de résumer la situation pour en analyser à nouveau les circonstances ultérieurement lorsque les diverses décisions seront intervenues tout en occultant la personnalité des personnes en cause.

Il suffit de savoir qu'il existe toujours un litige relatif à la vente d'un immeuble assez connu situé à Paris. À l'occasion de celui-ci il a été découvert dans le cadre de l'action pénale qu'il y avait une somme apparemment correspondant à une fraction du prix de l'immeuble qui avait été virée à un compte tenu dans une banque du Lichtenstein. Les diverses actions pénales ont été diligentées. L'affaire a été jugée au tribunal correctionnel de Paris, elle en est aujourd'hui à la cour d'appel de Paris et ne sera pas jugée avant plusieurs mois.

L'une des sociétés concernées est en état de liquidation judiciaire. Il est clair en conséquence que le ou les mandataires judiciaires doivent assurer le recouvrement de la créance correspondant au dépôt de la banque énoncée ci-dessus. Une transaction est alors intervenue par laquelle les mandataires ont acepté le paiement d'une certaine somme de la part du et des personnes impliquée dans cette procédure. Cette transaction a été soumise au juge-commissaire puis au tribunal. Un appel a été diligenté afin d'obtenir la nullité absolue de cette transaction.

Effectivement en ce qui concerne la transaction la juridiction que la transaction est nulle, de nullité absolue en raison de violation des formes prescrites par la loi et non susceptible de confirmation. (Me donner Cass com 06 décembre 1994 n°92. 20 269 Bull 1994, 4 n°372).

Le jugement ne s'était pas contenté de constater la nullité de la transaction il l'avait interdit pour nullité de fonds. Cet aspect de la décision est modifié par la cour d'appel.

Il reste que dans l'intervalle compris entre la décision du juge-commissaire et celle du tribunal correctionnel de Paris qu'il était intervenu un désistement d'instance et d'action de l'action pénale.

Il y a deux points de vue qui se confronteront lors de l'instance d'appel statuant au pénal on estimera d'un côté que le désistement est définitif et qu'il est impossible d'y revenir fut ce en cas de nullité absolue de la transaction qui lui sert de fondement. On peut inversement considérer que la transaction était d'une nullité absolue elle ne peut avoir aucune conséquence quelle qu'elle soit et que et la transaction n'aurait ainsi plus aucune conséquence ni au niveau du désistement d'instance et d'action ni à celui du recouvrement de la créance énoncée ci-dessus.

L'application de la transaction dans le domaine des procédures collectives est un exercice difficile. Il est d'abord nécessaire d'interpréter d'une manière spécifique la notion d'équilibre dans les sacrifices consentis de part et d'autre. Il est certain que la situation elle-même de l'ouverture d'une procédure collective place les mandataires de justice devant la nécessité d'activer autant qu'il est possible la solution de l'affaire. On sait que c'est là la préoccupation très fréquente non seulement des juridictions du fond mais également des Parquets. La jurisprudence européenne exige une certaine rapidité dans la conduite des procédures collectives. On a déjà perçu et relaté les exigences de la Cour européenne des droits de l'Homme. (mettre ici mon article).

On s'abstiendra pour le moment de toute autre considération réservant les commentaires importants, copieux sur cette affaire parfaitement connue de la grande presse, à défaut de l'être encore sur le plan juridique et du droit des procédures collectives.

*CA Rouen 05 avril 2012 Soinnejuris n°60824 :

Cet arrêt énonce ce que l'on peut considérer comme des éléments fondamentaux du droit privé. C'est le dirigeant de la société qui sollicite un prêt complémentaire de la banque au profit de la société qu'il dirige. Il ne peut évidemment pas reprocher à la banque d'avoir accepté les propositions qu'il a lui-même émises. C'est le dirigeant qui est capable d'apprécier la situation de l'entreprise qu'il dirige. Évidemment il peut exister des circonstances conduisant à une solution différente de celle apportée par l'arrêt commenté. Mais le principe demeure celui de la responsabilité du dirigeant. Il ne faut pas l'oublier.

*CA Montpellier 1^ière Ch Sect B 04 avril 2012 Soinnejuris n°60823 :

Cette décision est parfaitement réaliste et les motivations sont sérieuses. Il est exact que le banquier qui a d'ailleurs l'obligation de ne pas s'immiscer dans les fonctions du chef d'entreprise n'a pas à faire des recherches particulières sur les chances de succès de l'opération. C'est avant tout à celui qui envisage la création d'une entreprise d'en apprécier les chances et les risques. Ce principe est indiscutable, il est conforme au bon sens et l'arrêt ci-dessus qui les a rappelés ne peut évidemment qu'être approuvé.

*Cass com 09 mars 2012 Soinnejuris n°58230 :

Cet arrêt nous semble particulièrement important. Il concerne la responsabilité des dirigeants à l'égard des actionnaires lorsque l'entreprise est cotée et qu'il a existé des informations insuffisantes tronquées voire fausses aux organismes de contrôle.

Un arrêt de la cour d'appel de Limoges en date du 6 octobre 2008 chambre civile 1re section, Soinnejuris 60775 est confirmé. Cet arrêt de Limoges exige des dirigeants d'informer aussi exactement que possible les autorités de contrôle. Cette nécessité existe aussi bien avant l'ouverture de la procédure qu'après celle-ci. Les mandataires de justice doivent donc être également particulièrement attentifs et vigilants à cette information car autrement ils pourraient risquer identiquement de supporter une action de cette nature. Toutefois après jugement l'information doit être faite également auprès de la juridiction et du juge-commissaire et inévitablement l'éventuelle responsabilité des mandataires de justice se trouve modifiée ou altérée.

La responsabilité susceptible d'être encourue par les dirigeants est lourde. Elle peut se doubler pour ce qui concerne les dirigeants par une action émanant du liquidateur judiciaire. Les dispositions fondant cette responsabilité en cas d'ouverture d'une procédure collective ont été modifiées depuis la loi de 2005 mais elles demeurent fréquentes.

Surtout cet arrêt se prononce d'abord sur l'action et sa recevabilité face au pouvoir de représentation collective des organes de la procédure collective et spécialement du liquidateur. Il existe déjà une jurisprudence indiscutable en ce sens. Le principe est que l'action du tiers et donc le cas échéant de l'actionnaire doit se fonder sur un préjudice distinct dès lors qu'un préjudice a cette nature l'action est recevable. Dans cette espèce il était soutenu que le préjudice causé aux actionnaires résultait d'informations inexactes qui les avaient incités à investir davantage. Cet argument avait été retenu par la cour d'appel de Limoges et le pourvoi à l'encontre de cette décision a été rejeté par l'arrêt commenté.

Il est évidemment indispensable de dissocier le préjudice causé aux créanciers en général du préjudice distinct causé à certains tiers et aux actionnaires de la personne morale. Il n'appartient pas au mandataire de plaider pour le compte de tiers à la procédure collective. La dissociation est donc inévitable et nécessaire. Des difficultés apparaissent au point de jonction du préjudice global aux créanciers et du préjudice distinct causé à certain tiers et spécialement aux actionnaires.

Précisément l'arrêt commenté se prononce à ce sujet et il indique que celui qui acquiert ou conserve des titres émis par voie d'offre au public au vu d'informations inexactes, imprécises ou trompeuses sur la situation de la société émettrice perd seulement une chance d'investir ses capitaux dans un autre placement ou de renoncer à celui déjà réalisé. Le juge du fond avait retenu que le préjudice des actionnaires de la société ne s'analysait pas en la perte d'une chance d'investir ailleurs leurs économies dès lors qu'il est en réalité au minimum de l'investissement réalisé ensuite des informations tronquées portées à leur connaissance. Il appartient donc à chaque juridiction dans le cadre de l'espèce particulière qui lui est déférée de jauger la perte de chance. L'actionnaire demandeur doit démontrer également l'importance de celle-ci afin d'obtenir la condamnation qu'il souhaite.

On indiquera un bémol à ce bref commentaire. Il est toujours évidemment plus facile de conseiller après-coup que d'étudier ce qu'il convenait de faire antérieurement. La gestion, l'administration dans les périodes difficiles est un domaine où les obstacles, les écueils sont considérables. On ne peut qu'admirer, sous réserve évidemment de l'analyse des fautes commises, les dirigeants d'entreprise qui parviennent à tenir le gouvernail en conservant si possible bon moral et en faisant avec courage ce qu'il faut faire. Dans l'espèce analysée ci-dessus il s'agissait d'abord de remédier à l'état de la comptabilité et d'établir des outils comptables susceptibles de remplir les services que l'on doit logiquement en attendre. Dans cette espèce le commissaire aux comptes avait informé les dirigeants et ces derniers auraient dû manifestement réagir plus rapidement et plus profondément. Ce commentaire est fait sans la connaissance parfaite et précise des fautes reprochées et on n'en voudra pas à son auteur de commettre peut-être des erreurs d'interprétation.

On ajoutera que la situation est différente lorsqu'il s'agit d'apprécier pour des documents remis aux banques et aux organismes de contrôle et lorsqu'il s'agit ultérieurement et souvent d